Artigo citado no plenário no julgamento do mensalão

Na sessão de 18/10/2012, um artigo meu, publicado n'O Estado de S. Paulo, foi lido em plenário, praticamente na íntegra, pelo ministro Ricardo Lewandowski. Compartilho este momento, que para mim é naturalmente muito especial, com os leitores do Metablog.

Abaixo, a íntegra do artigo trazido ao plenário pelo Lewandowski, publicado na mesma data (18/10) no Estadão.

Perante a Comissão da Verdade, Ustra não tem direito ao silêncio

A Comissão Nacional da Verdade, tão logo constituída, iniciou suas atividades com objetivo de cumprir sua missão: efetivar o direito à memória e à verdade histórica relativo a períodos importantes da história do Brasil.

A lei que criou a Comissão deu-lhe instrumentos necessários para atingir seus objetivos. Um deles é o poder de convocar, “para entrevistas ou testemunho, pessoas que possam guardar qualquer relação com os fatos e circunstâncias” por ela examinados.

Ao mesmo tempo, a mesma lei cuidou de esclarecer que, em respeito ao entendimento prevalecente de que é vigente a Lei de Anistia de 1979, inclusive com manifestação expressa recente do STF nesse sentido, a Comissão da Verdade não tem “caráter jurisdicional ou persecutório”.

O coronel da reserva Carlos Alberto Brilhante Ustra foi convocado pela Comissão Municipal da Verdade de São Paulo, em convênio com a Comissão Nacional da Verdade, para prestar depoimento sobre fatos que pertencem ao escopo de apuração dessas entidades, sobre os quais ele muito terá a revelar. Entre 1970 e 1974, Ustra comandou o DOI-Codi em São Paulo.

Alguns jornais têm dito que, comparecendo, Ustra poderia fazer uso do direito ao silêncio, assegurado pela Constituição a investigados e acusados. Não sei de onde vem essa opinião (nenhuma notícia onde li essa informação referencia qualquer especialista como fonte), mas ela me parece errada.


A figura jurídica da convocação tem natureza compulsória: o convocado tem dever de comparecer, sob pena de responder criminalmente, em geral por desobediência (Código Penal, art. 330).

A testemunha não tem direito ao silêncio, só acusados e investigados o tem. O Direito assume que, à vista do que está em jogo para esses últimos – uma condenação criminal, coisa gravíssima – não lhes é exigível qualquer colaboração participativa com suas próprias acusações.

Juridicamente, a manifestação pessoal do acusado é um ato de defesa, não de informação. Daí o porquê de o acusado não ser punido, no direito brasileiro, por mentir em juízo, ao contrário da testemunha ou do perito, cuja função precípua é informar. A testemunha que minta ou cale a verdade será punida por falso testemunho (Código Penal, art. 342). A liberdade de permanecer em silêncio não aproveita a testemunha porque a ameaça que pende sobre o acusado ou investigado – a iminência de condenação penal – não paira sobre ela. 

Se alguém é convocado como pretensa testemunha, mas é um potencial investigado, essa burla investigativa deve ser corrigida para que seu direito ao silêncio seja garantido, como já fez diversas vezes o STF ao assegurar direito ao silêncio a convocados por CPIs. Mas, no caso de Ustra, essa possibilidade jurídica sequer existe: a Lei de Anistia impede sua punição e a lei de criação da Comissão Nacional da Verdade afirma expressamente não ter ela poder persecutório ou jurisdicional. Se há acusação contra Ustra, não se trata de uma acusação jurídica, mas sim histórica e moral.

A civilidade institucional em que hoje vivemos permite a Ustra, claro, clamar por esse direito perante o Judiciário. Contemplaremos então a ironia de assistir ao julgamento de uma ação que era inacessível aos investigados do DOI-Codi – um habeas corpus, vedado pelo AI-5 – para a proteção do mesmo direito ao silêncio que, à força, foi igualmente negado a muitos que passaram por seus porões.

Reviravoltas da história à parte, a correta leitura técnica da situação é inequívoca: Carlos Alberto Brilhante Ustra não tem direito jurídico ao silêncio em depoimento colhido sob autoridade da Comissão Nacional da Verdade.

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O texto da análise publicada hoje teve de ser editado. Gosto mais da versão original, que segue abaixo.

JULGAR O PRESENTE, INTERPRETAR O PASSADO

Rafael Mafei Rabelo Queiroz

A defesa de um dos réus da Ação Penal 470 sustentou ontem a tese de que as operações imputadas a seu cliente seriam práticas normais de mercado, mencionando outros tantos contratos assinados pelo Banco do Brasil com procedimentos idênticos, inclusive quanto aos bônus questionados.

Ser prática cotidiana não elimina, por si, a proibição de uma conduta. Dirigir alcoolizado continuará sendo ilícito muito embora aconteça reiteradamente.

 Há diferentes motivos pelos quais pode haver desencontro entre as normas e as práticas. Às vezes é proposital: se o direito quer mudar condutas socialmente arraigadas, confronta-as diretamente, sob ameaça de penas.

Em outras situações, porém, desencontro é descompasso: as práticas sociais mudam mais rapidamente do que as normas jurídicas. Nesses casos, a demarcação entre permitido e proibido é mais difícil de tracejar.

Processos econômicos e empresariais mais complexos implicam roupagens jurídicas cada vez mais sofisticadas. Uma campanha publicitária, objeto da discussão na ação penal do mensalão, apresenta ao STF polêmicas discussões acerca das complicadas estruturas societárias entre Banco do Brasil e Visanet, das funções daqueles que atuam em seus diversos comitês e até mesmo da titularidade dos valores que pagam o serviço: se o banco, público, e a empresa de cartões, privada, participam de um fundo cujos recursos vêm de porcentagem de vendas de cartões de crédito, de onde vem, afinal, o dinheiro? É público ou privado?

A acusação de peculato em relação a alguns dos réus depende dessa resposta, que tem de ser dada pela aplicação de uma norma prevista no Código Penal de 1940 (o tipo do peculato) às presentes operações empresariais do maior banco da América Latina, de uma gigante do mercado de cartões de crédito e de empresas publicitárias e seus muitos fornecedores.

Esse é um dado necessário de toda atividade humana presidida por regras: aplicar no presente as normas feitas no passado. Não se trata de um defeito do direito, que convive desde sempre com as zonas de penumbra dos conceitos legais. O estudo da intepretação jurídica têm história filosófica tão antiga quanto o próprio direito.

Se o distanciamento entre normas e realidade é muito grande, contudo, cria-se insegurança: quem julga fica obrigado a escolher entre a aplicação estrita da regra anacrônica e a interpretação criativa, que é lícita, mas torna um tanto mais imprevisível o veredito. Aqui está a verdadeira tensão entre técnico e político em casos tais.

(publicado em O Estado de S. Paulo, 10/08/2012, p. A6)